LA INTERMEDIACIÓN LABORAL EN EL SECTOR SALUD – PARTE 1
Bogotá, D.C. Mayo de 2019
LA INTERMEDIACIÓN LABORAL EN EL SECTOR SALUD
Por: Carlos Alberto Ramírez Maya
Asesor Jurídico ASMEDAS Seccional Cundinamarca
La Constitución Política de 1991 incluye entre los derechos fundamentales el de trabajo (artículo 25) que debe darse en condiciones dignas y justas, en el artículo 53 señala los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto de trabajo (que no ha sido expedido) dentro de los cuales cabe destacar: remuneración mínima vital y móvil; estabilidad en el empleo; favorabilidad; garantía a la seguridad social, capacitación, descanso necesario y primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.
El trabajo en condiciones dignas y justas se ha venido perdiendo, especialmente en el sector salud, a través de la intermediación con cooperativas, empresas de servicios temporales y contratos de prestación de servicios, que sólo buscan desconocer la relación laboral entre el trabajador y la persona que efectivamente recibe los servicios.
Sobre el particular la Corte Constitucional se ha pronunciado en diferentes ocasiones señalando que cuando se encubre la relación laboral prima la realidad sobre las formalidades y en la sentencia C-614 del 2 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, aborda el tema de los contratos de prestación de servicios con entidades estatales declarando exequible el último inciso del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968, modificado por el articulo 1º del Decreto Ley 3074 de 1968, declarando constitucional la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones de carácter permanente.
También reconoce la Corte la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que aunque utilizan formas asociativas válidas, tienen como finalidad última falsear la verdadera relación de trabajo y coloca como ejemplo, en muchas ocasiones, las cooperativas de trabajo, creadas para facilitar el desarrollo asociativo y el cooperativismo y que se han utilizado como instrumento para desconocer la realidad del vinculo laboral, a pesar que expresamente el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, prohíbe su intermediación laboral. Posteriormente y con el objeto de viabilizar el tratado de libre comercio con los Estados Unidos se han dictado nuevas disposiciones para evitar la intermediación laboral, las últimas contenidas en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y el Decreto 2035 de 2011.
El Ministerio de la Protección Social, recordó mediante circular 55 del 4 de octubre de 2011, que está prohibida la intermediación laboral tanto en el sector público como en el privado, de lo que se colige que las entidades deben contratar directamente las personas que deben ejecutar las actividades misionales.
“El Ministerio de la Protección Social, en el marco de sus competencias, y en aplicación de las disposiciones de rango legal, relacionadas con la contratación de personal y con el ánimo de unificar criterios que permitan la correcta aplicación de las disposiciones legales, en especial, las señaladas en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y en el Decreto 2025 de 2011, reitera a las entidades públicas y privadas, cooperativas y Precooperativas de trabajo asociado, SAS., empresas de servicios temporales, de outsourcing, empresas asociativas de trabajo, corporaciones, asociaciones, fundaciones, ONG, entre otras, la prohibición de realizar cualquier forma de intermediación laboral que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales de los trabajadores, consagrados en las normas vigentes, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en el orden normativo sobre la materia.”.
Ni las sentencias de la Corte Constitucional, ni las aludidas disposiciones, han sido cumplidas por el gobierno nacional y las autoridades territoriales y antes por el contrario el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, por medio de la cual se reforma el sistema de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones, estableció que las Empresas Sociales del Estado pueden operar mediante contratación con terceros.
“ARTÍCULO 59. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad.”.
Esta norma que fue presentada por el ejecutivo y avalada por el legislativo fue demandada ante la Corte Constitucional, por cuanto busca mantener la tercerización en el sector de la salud, en un discurso que es incomprensible por cuanto de un lado se habla de rescatar el trabajo digno, para a continuación dictar normas que niegan en el mismo para los trabajadores de la salud.
La Corte Constitucional mediante sentencia C-171 del 7 de marzo de 2012, M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, declaro constitucional el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados.
En dicha sentencia manifiesta la Corte:
“Por su parte, la jurisprudencia de esta Corte ha protegido en innumerables oportunidades[27] el derecho al trabajo en sus distintas modalidades, reiterando la amplia garantía y el reconocimiento que le ofrece el marco de la Carta Política de 1991. En este sentido, ha reconocido que (i) este derecho implica no solo la defensa de los trabajadores dependientes sino de los independientes; (ii) que es un mecanismo no solo para asegurar el mínimo vital, la calidad de vida digna de los trabajadores, sino que constituye un requisito esencial para la concreción de la libertad, la autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad; (iii) que se dirige a proteger tanto los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores particulares –arts. 53 y 54 C.P.-, los trabajadores al servicio del Estado –arts.122 a 125 C.P.-, como también a la empresa y al empresario –art.333-; (iv) que la Constitución protege todas las modalidades de empleo lícito; y (v) que la regulación de las distintas modalidades de trabajo y la forma de hacerlos efectivos le corresponde al Legislador, quien goza de un amplio margen para ello, dentro del marco y parámetros fijados por la Constitución Política, de manera que en todo caso debe respetar las garantías mínimas y los derechos irrenunciables de los trabajadores.[28] (…..).